La propuesta de texto legal analizado en la nota que aquí presentamos tiene una importancia considerable para el desarrollo de la Sociedad de la Información en España. Por consiguiente, los miembros de la Comisión Asesora del Ministro de Industria sobre la Sociedad de la Información lo hemos examinado con detenimiento y hemos decidido hacer públicas nuestras conclusiones en la forma del presente dictamen. Queremos hacer constar que esta iniciativa es independiente del Ministro de Industria. Se trata, sin embargo, de un posicionamiento conjunto de los miembros de la Comisión Asesora, adoptado tras una serie de intercambios, reuniones y debates internos, haciendo uso de la independencia intelectual que el Ministro de Industria siempre nos ha garantizado. Esperamos que nuestra reflexión no se convierta en pretexto de controversia política sino que sea un elemento más para informar de una decisión de las Cortes y del Gobierno en este tema. Una decisión que puede tener consecuencias de la mayor importancia en un área como es el desarrollo de la Sociedad de la Información, en la que se juega el futuro de nuestro país.

Cuando un autor declara una creación en una entidad de gestión, ésta pasa a formar parte del repertorio protegido y gestionado por la misma. Cada vez que una de estas obras se interpreta, graba, representa, emite o proyecta, el autor percibe los derechos que le corresponden. En principio, la sociedad gestora no percibe ningún ingreso por este trámite, aunque se aplica una deducción en concepto de tareas administrativas. En el caso concreto de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) esta deducción es de una media del 15,6% y la liquidación de los derechos de las obras musicales y audiovisuales se liquidan a los socios cada tres meses (los de obras dramáticas mensualmente).

El 1 de septiembre de 2003, tras un proceso negociador en el que tuvo un efecto decisivo la posible aplicación del canon con efectos retroactivos, entró en vigor un acuerdo firmado por la Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones (ASIMELEC), Artistas Intérpretes o Ejecutantes (AIE), Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), Entidad de Gestión de Derechos de Propiedad Intelectual (EGEDA), Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) y Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) según el cual se repercute en los CDs y DVDs vírgenes un canon en concepto de compensación por copia privada. La aplicabilidad de este acuerdo ha finalizado en diciembre de 2005.

Este canon se aplica de manera indiscriminada para compensar al autor por el perjuicio causado por la copia privada, pero el hecho que también acabe aplicándose a otros usos lícitos (copias de seguridad de datos, fotografías y archivos privados…) ha suscitado una gran polémica. Por este motivo, y por el hecho de que en el mundo digital existen tecnologías que permiten la protección de los derechos de autor (TPMs y DRMs) sin necesidad de esas compensaciones, distintas asociaciones profesionales plantearon en su momento la inoportunidad del canon en el mundo digital.

Uno de los principales problemas que plantea el derecho de remuneración por copia privada, aparte de que los equipos y soportes se pueden usar con finalidades que no incluyen la copia de material artístico ajeno, es el hecho de que el cobro de estos ingresos solamente se puede gestionar en el mundo analógico de manera colectiva. Así, es necesario estar afiliado a alguna entidad de gestión si no se quiere renunciar a estos beneficios porque estas entidades son las únicas que están autorizadas para su recaudación.

No sucede lo mismo en el mundo digital. Existen tecnologías, como las conocidas como Digital Rights Management (DRM), que permiten que cada creador gestione autónomamente sus derechos de propiedad intelectual, fijando precios y condiciones para su utilización. Y aquí reside la diferencia sustancial para el tratamiento de la protección de los derechos de propiedad intelectual en el nuevo entorno tecnológico.

La imposición de un canon a los elementos que intervienen en el desarrollo de la Sociedad de la Información (equipos, soportes o redes de comunicaciones electrónicas) representa una carga económica y fiscal injusta e indiscriminada, que encarece la adquisición del producto o el uso de las redes y se traduce en una mayor dificultad del usuario para acceder a los mismos. Esa dificultad frena y retrasa el desarrollo de la Sociedad de la Información y actúa en contra de las medidas adoptadas por el Gobierno para conseguir que España se sitúe en el lugar que le corresponde en el contexto internacional en el campo de las tecnologías de información y se liberen recursos económicos para su reinversión en innovación y en la mejora de la competitividad del país.

En el articulado del Proyecto de Ley por el cual se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, se recoge el 'derecho de compensación equitativa por copia privada', entendido como un mecanismo para '… compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejarán de percibir por razón de la expresada reproducción…' . El Proyecto de Ley se refiere, por tanto, a las copias realizadas para uso personal y sin ánimo de lucro. Las copias fraudulentas que generan las prácticas ilegales o piratería son un delito y, como tal, debe ser combatido mediante la aplicación del derecho penal y, por lo tanto, no son objeto de este Proyecto.

Recientemente, el 4 de abril del 2006, se presentó públicamente la plataforma 'Todos contra el Canon' con motivo de la tramitación parlamentaria de la reforma de la LPI, habiendo pasado del Congreso al Senado. Uno de los principales argumentos que esgrimen las organizaciones firmantes en contra del derecho de compensación equitativa es el hecho que el '… canon introduce una múltiple imposición, ya que se pagan los derechos al comprar o adquirir el contenido, y se vuelve a pagar por el hecho de almacenarlo en un dispositivo, o de moverlo a través de una red de telecomunicaciones. El canon, como también se ha demostrado con el Canon Analógico, no erradica, en ningún caso, la piratería o el ‘top manta’ y, en algunos casos, incluso la incentiva, al incrementar el coste de los soportes y propiciar que la compra de CDs, como otros servicios de Internet, sean deslocalizados a otros países que no tienen estos gravámenes …'.

El concepto de compensación equitativa por copia privada viene respaldado en que el derecho a la copia privada está reconocido por la Ley de Propiedad Intelectual. Se contempla la copia de obras, producciones y prestaciones para uso privado como un límite al derecho exclusivo del autor y del resto de los titulares de derechos de propiedad intelectual (productores fonográficos y videográficos, artistas intérpretes o ejecutantes), haciendo innecesaria la autorización de los mismos para llevarla a cabo. El artículo 31 (apartado 2) explicita que '… no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física a partir de una copia legal para su uso privado y la copia obtenida no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa…'.

Aunque aparentemente la definición del concepto permanece igual, los cambios que la propuesta de reforma de la LPI introduce son significativos. Veamos algunos ejemplos:

1) Cualquier soporte y procedimiento técnico que genere copias (ya sean temporales o definitivas) de una obra deberá responder a la obligación de compensación por dicha copia.

2) Restricción del derecho de copia privada a las personas físicas (según las previsiones de la Directiva 2001/29/CE), no siendo recogidas las personas jurídicas, al considerarse que éstas no hacen copias privadas.

3) El derecho de compensación equitativa por copia privada se aplica en función de los equipos y de los soportes, quedando excluidos los programas de ordenador, las bases de datos electrónicas, las líneas ADSL y los discos duros de ordenador. No quedan así excluidos del pago del canon los ordenadores, pues actualmente tienen grabadora de CDs o DVDs incorporada de serie y este dispositivo se ha convertido en una herramienta cotidiana y masivamente utilizada para el almacenamiento de datos con fines profesionales. Sin embargo, los equipos y los soportes que permiten la copia pueden ser utilizados con otras finalidades absolutamente lícitas.

La aplicación del canon ha demostrado que:

Los ingresos de las Entidades de Gestión en España en concepto de copia privada han pasado de 31 a 114 millones de euros desde el año 2002 al 2004, lo que representa un incremento del 267%.

En Europa, en el mismo periodo se han incrementado un 85%.

Los ingresos por canon aplicado a soportes digitales (CD y DVD) representan en España el 90% de los totales, con tendencia al crecimiento.

Tomando como referencia el precio del producto y su evolución, el canon representa cada día un porcentaje superior sobre el precio del producto. Los CD y DVD pagan en España el canon más alto de Europa. El canon representa aproximadamente el 100% del precio medio del producto en el caso de los CD-R y de más del 100% en el caso de los DVD.

Otro ejemplo paradigmático es el caso del DVD grabador, producto en el que la evolución del precio en el mercado en los últimos dos años ha hecho que el canon haya pasado de representar aproximadamente un 2% a más del 20%.

Si se examina la posible evolución de los ingresos por ventas de contenidos y los obtenibles por canon, cabría esperar que:

• El crecimiento medio de ingresos por ventas de contenidos es de naturaleza lineal y es difícil suponer que supere, a largo plazo, un 6 % anual.

• El crecimiento de las ventas de equipamientos electrónicos sometibles al canon es, sin embargo, típicamente exponencial, como demuestra el recorrido de los ingresos por este medio por parte de las entidades de gestión en los últimos años (más del 90% anual).

Siendo por tanto 15 veces superior la tasa de crecimiento del mercado electrónico que la de ingresos razonablemente esperables por parte de las entidades de gestión, de prevalecer el canon, este terminará pronto siendo una fuente de ingresos muy superior a los ingresos por ventas de contenidos por su tendencia geométricamente creciente.

En concreto, suponiendo que el incremento medio anual de ventas de equipos sometibles al canon fuera de un 25%, una proyección de los ingresos en concepto de canon en función del mercado de contenidos o en función del número de unidades vendidas llevaría al siguiente resultado.

        Año     0       5       10      15      20      
        En función del mercado de contenidos [1]        100     134     179     240     321     
        En función del mercado de equipos [2]   100     305     931     2.842   8.674   
        Nº veces [2] [1]        1,0     2,3     5,2     11,9    27,0    

Año 0: Índice 100 [1] Suponiendo incrementos anuales del 6% [2] Suponiendo incrementos anuales del 25%

Por consiguiente:

• En pocos años los ingresos por canon superarían los regulares, es decir, por venta de contenidos, que con el paso del tiempo llegarían a suponer menos de la décima parte de los totales; lo que carecería de sentido.

• El elevado importe del canon incentiva el fraude, pues posibilita márgenes comerciales muy elevados. De hecho, después de muchos años (desde 1992) todavía se produce un fraude importante – se estima un 40 % - en el pago del canon.

El incremento de precio al consumidor como consecuencia de la aplicación del canon sitúa en desventaja competitiva a las empresas en España frente a las de otros países y frena el desarrollo de la Sociedad de la Información.

• El sistema se aplica de forma diferente en los Estados miembros de la Unión Europea, lo que genera una falta de trasparencia y, sobre todo, la existencia de diferentes criterios sobre la repercusión del uso de DRM/TPM.

• La incertidumbre de si un producto está o no sometido al pago de un canon tiene repercusiones importantes sobre la puesta en el mercado de nuevos productos de tecnologías de información y genera una inseguridad jurídica y económica de primer orden a las empresas.

El actual Proyecto de Ley, en caso de aprobarse en su redacción actual, generaría los siguientes problemas:

1. La inseguridad jurídica y el riesgo de una alta litigiosidad se manifiesta en el criterio que con carácter retroactivo se adopta respecto del alcance de las disposiciones de las normas en vigor desde el año 1994 (párrafo octavo del apartado II de la Exposición de Motivos y apartado 1 de la Disposición Transitoria Única).

2. El canon se desea aplicar a equipos y soportes digitales, productos que incorporan, cada día en mayor número, sistemas tecnológicos de protección (TPM, DRM) que protegen los derechos de propiedad intelectual sin necesidad de recurrir al canon.

Así pues, se necesita un rotundo pronunciamiento por el que, si existen en el mercado medidas tecnológicas de protección a disposición de los titulares, no se haya de pagar canon (apartado Cuatro del artículo único: párrafos e), f) y g) de la regla 4ª, apartado 6 del artículo 25 del TRLPI).

3. El riesgo de que el canon de copia privada obstaculice el desarrollo de la Sociedad de la Información y genere situaciones de desventaja competitiva entre las industrias de los diferentes países europeos. (La Comisión Europea ya está analizando esta situación a fin de tomar las medidas correctoras adecuadas).

4. Los criterios para la fijación de la cuantía de la compensación equitativa deben atender al daño efectivo y no al daño potencial, para evitar que con el canon se persiga una compensación a los daños causados por la piratería.

5. El desequilibrio entre los intereses afectados se demuestra en el hecho de que no exista un precepto que suprima el canon a los equipos y materiales adquiridos por las administraciones que, desde luego, no tienen por misión la copia privada de obras de autor (apartado cuatro del artículo único: nuevo párrafo e) del apartado 7 del artículo 25 del TRLPI).

6. La relación entre medidas tecnológicas de protección y el límite de copia privada está mal definido en el Proyecto de Ley, por lo que debe darse prioridad a las medidas, a diferencia del criterio actualmente adoptado en el artículo 161 del Proyecto.

7. La Disposición Transitoria Única que eleva al rango de Ley un acuerdo privado que fue aceptado por las empresas de Tecnología de la Información como un mal menor, a la espera de una regulación posterior, propicia la aplicación, con efectos retroactivos, de la Ley.

Un motivo de seria preocupación en la tramitación del Proyecto de Ley es el llamado “canon” de copia privada y, en especial, el canon de copia privada que se aplique a los equipos, aparatos y soportes digitales (“los Productos”).

El canon de copia privada es un sistema manifiestamente ineficaz e imperfecto que, no sabemos con que motivos, se tiende a mezclar y a confundir con la piratería. A pesar de ello, el Proyecto de Ley consolida el canon de copia privada para el entorno digital. Lo cual constituye un grave error técnico por las siguientes razones:

• Es un sistema imperfecto porque obliga a todos los fabricantes e importadores de equipos, aparatos y soportes a pagar un canon con independencia del uso que el consumidor haga de esos productos. Da igual que un consumidor no utilice obras protegidas (música, cine, libros, etc.) porque igualmente estará obligado a pagar el canon .

• Es un sistema imperfecto porque las cantidades pagadas por las empresas del sector son repartidas por las entidades de gestión a través de unos procedimientos opacos e incapaces de conseguir que el autor cuya obra se utiliza en esa forma de copia privada reciba las cantidades pagadas por las empresas del sector.

• Se confunde con la piratería para intentar compensar los daños causados a los autores y productores por esa actividad ilícita con el daño (mucho menor) causado por la teórica disminución de las ventas de libros, discos y videos por las copias privadas hechas en los domicilios particulares.

Las normas sobre propiedad intelectual deben garantizar un equilibrio entre los intereses de los creadores y los intereses de todos aquellos que contribuyen al desarrollo de la Sociedad de la Información, entre los que ocupan un destacado papel las empresas del sector. Tanto más dado que existen otras fórmulas legales y tecnológicas para defender los intereses de los creadores. Si se rompe ese equilibrio se perjudicará la competitividad de las empresas y se perderá la oportunidad que ofrecen las nuevas tecnologías para impulsar el desarrollo económico en España.

En la búsqueda de ese equilibrio y con el fin de superar un modelo claramente imperfecto, deben establecerse los mecanismos adecuados para que el obsoleto sistema de copia privada deje paso a modernos sistemas digitales de gestión de los derechos (“DRM”) y a medidas tecnológicas de protección (“TPM”) que garantizan la credibilidad del sistema y una gestión eficaz. Un buen ejemplo del modelo que propugnamos es la protección que la ley española, al igual que las restantes legislaciones en Derecho comparado, conceden a los programas de ordenador y a las bases de datos electrónicas. Ninguna de estas dos clases de obras puede ser objeto de “copias privadas”, requiriéndose en todo caso la autorización o licencia del titular de los derechos de propiedad intelectual. Este procedimiento es tan válido para los programas de ordenador como para las obras musicales, audiovisuales o literarias.

Es probable que para conseguir ese objetivo sea necesario vencer las resistencias de las entidades gestoras que se encuentran más cómodas administrando el canon, y animarles a invertir en el desarrollo de DRMs y TPMs.

Ante la realidad tan diversa que ofrece la tecnología y los nuevos modelos de negocio, así como la experiencia adquirida, concluimos que entre las opciones que se barajan, la más razonable seria la supresión pura y simple del canon.

Ahora bien, si finalmente no se suprimiera el canon que grava los equipos, los aparatos y los soportes materiales digitales, la totalidad o parte de los ingresos que se generan deberían dedicarse al apoyo del dominio publico y de las alternativas que fomentan el conocimiento libre, como, por ejemplo, la difusión de contenidos bajo el control directo de sus autores mediante las licencias de tipo Creative Commons. Una opción sería la convocatoria de becas públicas para incentivar la creación. Así, las obras producidas durante el plazo becado se podrían dedicar al dominio publico, fortaleciéndose otros modelos de producción y distribución de bienes. Además, conviene tener en consideración que ninguna creación parte de la nada; el proceso de creación de cualquier tipo de obra artística tiene un alto componente de 'herencia cultural' que representa a menudo una fuente de inspiración. Y recordamos que la preservación del dominio público es básica para la evolución cultural y artística de la comunidad puesto que todas las creaciones nacen de creaciones anteriores .

La desaparición del derecho de compensación equitativa por copia privada es, por tanto, lo lógico, puesto que el canon no se perfila como una opción justa en un momento como el actual, ya que la revolución digital se ha traducido en un nuevo marco desconocido hasta ahora, en el que la propia tecnología (TPMs y DRMs) permite definir nuevas formas de protección.

El equilibrio que propugnamos pasa por un futuro sin cánones y el establecimiento de sistemas digitales que permitan a los creadores recibir los pagos correspondientes al uso de sus obras, junto al establecimiento de medidas eficaces para combatir la piratería.

No obstante, a corto plazo, es indispensable introducir cinco medidas en el Proyecto de Ley para evitar un grave perjuicio no sólo a las empresas del sector sino a los usuarios y consumidores, a los propios creadores y al desarrollo de la Sociedad de la Información en España. Por todo ello, proponemos las siguientes medidas para la mejora del Proyecto de Ley.

1. Impedir redacciones que apoyen la interpretación de que la copia privada sobre productos digitales ya estaba reconocida en la anterior Ley.

Justificación: La futura ley debe mantener la neutralidad sobre la interpretación que proceda sobre el alcance de las normas anteriores, ya que esa tarea corresponde a los jueces y tribunales. Las entidades de gestión pretenden este tipo de declaraciones en la futura ley por dos motivos: primero, para que los juicios en tramitación se decanten a su favor y, segundo, para reclamar de las empresas del sector el pago de elevadas cantidades por presuntas deudas del pasado, algo que a todas luces resulta inadmisible.

2. Establecer una norma en virtud de la cual sólo se podrá establecer un canon cuando los productos sean preferentemente utilizados para hacer copias privadas.

Justificación: En el entorno digital no es suficiente con la mera aptitud técnica para que un producto sea objeto del canon de copia privada. Es necesario conocer si se utilizan o no medidas técnicas de protección y si es preferentemente utilizado para hacer ese tipo de copias. Por ejemplo, las cámaras de fotografía digital, los teléfonos móviles, los ordenadores o los multifuncionales son aptos técnicamente para reproducir una obra protegida, pero es innegable que las cámaras digitales no causan ningún daño a los autores de las obras de arte que se fotografían.

3. Establecer criterios objetivos para determinar el importe del canon en función del daño causado por las unidades de las obras protegidas que se dejen de vender por la copia privada, siempre que no se impida el desarrollo tecnológico y el acceso de los ciudadanos a la cultura.

Justificación: La Directiva 2001/29/CE es terminante al declarar que el canon de copia privada es la compensación por los daños causados a los autores, artistas y productores por ese tipo de copias. De ahí que cualquier otro criterio para la determinación de su cuantía sea inaceptable. En la actual redacción de la Ley existen algunos criterios ajenos al daño efectivamente causado a los titulares de los derechos, como son “la calidad de las reproducciones” o “el tiempo de conservación de las reproducciones”.

4. Impedir la aplicación del canon de copia privada digital a las líneas de ADSL, los ordenadores y a todos los componentes integrados en ellos o sus periféricos. Justificación: Ningún estado europeo ha reconocido el pago de un canon de copia privada por los ordenadores y sus componentes. De producirse esa situación en España, el efecto para el retraso y/o el encarecimiento del desarrollo de la Sociedad de la Información sería directamente proporcional. Dos datos avalan esta medida. España ocupa el cuarto lugar de Europa en el ranking de estados en los que se ha recaudado más por copia privada, mientras que ocupamos el lugar 31º en lo que se refiere al desarrollo de la Sociedad de la Información. Por otro lado, los incrementos de recaudación anual que han obtenido las entidades de gestión oscilan entre el 30% y el 70%, sin que en paralelo se haya detectado un fenómeno de incremento de la copia privada en España.

5. Exceptuar del pago del canon a los productos adquiridos por la Administración Pública y aquellos otros respecto de los que se acredite que se destinarán a un uso ajeno a la copia de libros, música o cine. Justificación: La copia privada es la reproducción de obras protegidas efectuada por una persona física sin ánimo de lucro ni utilización colectiva (Art. 31.2º TRLPI). Del mismo modo que las casas de discos o las televisiones no pagan copia privada debido a una excepción que toma en cuenta el hecho de que no son personas físicas y que utilizan los productos con una finalidad distinta, debería reconocerse una nueva excepción en beneficio de las administraciones públicas, universidades y otras entidades de interés publico y sin animo de lucro, para evitar el enriquecimiento injusto de las entidades de gestión a costa de los presupuestos del Estado.

Confiamos en que los argumentos técnicos aquí presentados permitan enriquecer el debate y situar el problema en sus verdaderos términos, obviando el sesgo de los grupos de presión que han condicionado el tratamiento del tema hasta este momento.

Firman los miembros de la Comisión:

Manuel Castells, Presidente de la Comisión, Catedrático Emérito de la Universidad de California-Berkeley, y Presidente de la Comisión Científica de la Universitat Oberta de Catalunya.

Jesús Banegas, Presidente de la Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones de España.

José María Bueno Lidon, Catedrático de Ingeniería de la Universidad de Sevilla y Presidente de la Caja de Ahorros El Monte.

Cecilia Castaño, Catedrática de Economía Aplicada de la Universidad Complutense.

Manuel Campo Vidal, Consejero Delegado de la Productora Lua Multimedia y miembro del Consejo Asesor del CATSI.

Amparo Moraleda, Presidenta de IBM España y Portugal.

Javier Nadal, Director General de Relaciones Institucionales de Telefónica y Vicepresidente Ejecutivo de Fundación Telefónica.

Emilio Ontiveros, Catedrático de Economía de la Universidad Autónoma de Madrid, Consejero Delegado de Analistas Financieros Internacionales y presidente de la ponencia del CATSI para el Plan Avanza.

Vicenç Partal, Director de Vilaweb.

Teresa Serra, Ingeniera Informática y Diputada y Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista “ciutadans pel canvi” en materia de la Sociedad de Información, Parlament de Catalunya.